Offene und verdeckte Überwachung von Mitarbeitern

22. August 2018

Es gibt viele Gründe, die einen Arbeitgeber veranlassen können, Mitarbeiter und deren Tätigkeit zu überwachen. Im Handel sind es vor allem Diebstahlsfälle, die aufgeklärt oder von vorne herein verhindert werden sollen. In Technologieunternehmen ist es das Bedürfnis, Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Häufig gibt es auch Verdachtsfälle von Arbeitszeitbetrug, die mit den bisher üblichen Mitteln der Arbeitszeitkontrolle nicht erfasst werden können, weil Mitarbeiter am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit anderen Tätigkeiten nachgehen.

Überwachung

Computerarbeitsplätze bieten sehr weitreichende Möglichkeiten zur Überwachung, z.B. durch den Einsatz von Keyloggern. Solche Überwachungsmethoden sind nur in engen Grenzen zulässig. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Konkretisierung im Datenschutzrecht erlauben keine unbegrenzte Überwachung. Allerdings zieht das Datenschutzgesetz keine klaren Grenzen. Da Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften aber zu einem Beweisverwertungsverbot für die gewonnen Erkenntnisse in einem gerichtlichen Prozess führen können, ist es wichtig, die Linie zwischen erlaubten und unerlaubten Methoden möglichst deutlich zu ziehen. Das Bundesarbeitsgericht hatte im Jahr 2017 Gelegenheit, einige umstrittene Fragen zu klären.

I. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

1. Überwachung durch Keylogger

Ein Softwareunternehmen stellte für alle Mitarbeiter einen schnellen Internetzugang zur Verfügung, allerdings ausschließlich zur Erfüllung dienstlicher Aufgaben. Zu den Aufgaben der Mitarbeiter gehörten aber vielfältige Aktivitäten im Internet und in sozialen Netzwerken. Das Unternehmen teilte den Mitarbeitern deshalb mit, dass zur Verhinderung und zur Verfolgung von Missbrauchsfällen sämtlicher Internet-Traffic und die Benutzung der Systeme mitgeloggt wird. Schon kurze Zeit nach der Installation des neuen Systems stellte das Unternehmen fest, dass ein Mitarbeiter stundenlang am Arbeitsplatz mit privaten Computerspielen beschäftigt war und außerdem tausende private E-Mails empfangen und beantwortet hatte.

2. Überwachung durch Detektiv

Ein langjährig beschäftigter Mitarbeiter war seit mehreren Monaten dauerhaft krank. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums ergab sich der konkrete Verdacht, dass der Mitarbeiter eine Konkurrenztätigkeit für ein von seinen Söhnen gegründetes Unternehmen ausübt. Die daraufhin beauftragte Detektei konnte durch eine unmittelbare Überwachung durch einen Detektiv Nachweise bringen, dass der Mitarbeiter tatsächlich für das Unternehmen seiner Söhne tätig war.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen der Überwachung von Mitarbeitern

1. Datenschutzrecht

Die Überwachung von Mitarbeitern ist immer mit der Erhebung von personenbezogenen Daten verbunden. Jede Überwachungsmaßnahme ist deshalb an den Vorgaben des Datenschutzrechts, insbesondere des Bundesdatenschutzgesetzes, zu messen. Das Bundesdatenschutzgesetz verbietet die Datenerhebung, die nicht durch konkrete Rechtsnormen erlaubt ist (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Die wichtigste Erlaubnisnorm für die Datenerhebung im Arbeitsverhältnis ist § 32 BDSG. Diese Norm wird auch nach Inkrafttreten der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGV) im Mai 2018 weiterhin eine zentrale Bedeutung haben. Allerdings wird das Bundesdatenschutzgesetz im Zuge des Inkrafttretens der DSGVO ebenfalls geändert. Der Beschäftigtendatenschutz wird dann in § 26 BDSG (n.F.) geregelt sein. Wesentliche inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden.

2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht

Die Überwachung von Mitarbeitern greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter ein, auch wenn die Überwachung am Arbeitsplatz erfolgt und am Arbeitsplatz private Tätigkeiten verboten sind. Das Persönlichkeitsrecht besteht auch während der Ausübung der dienstlichen Tätigkeit. Die Intensität des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann aber sehr unterschiedlich sein, je nachdem, ob eine Überwachung offen oder verdeckt, flächendeckend oder nur in Stichproben erfolgt. Für die Feststellung von Verstößen gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist immer eine Interessenabwägung zwischen den betroffenen Grundrechten (Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auf der einen Seite und Arbeitgeberrechte als Ausfluss der Berufsfreiheit und des Eigentums auf der anderen Seite) vorzunehmen.

III. Die wichtigsten Grundsätze zur Mitarbeiterüberwachung

1. Keine Einwilligung durch Schweigen

Nach § 4 a BDSG ist eine Datenverarbeitung zulässig, wenn der Betroffene seine Einwilligung in die Erhebung und Nutzung der Daten erteilt hat. Dazu genügt es nicht, dass der Mitarbeiter auf eine Überwachungsmaßnahme hingewiesen und ihm die Möglichkeit eines Widerspruchs gegeben wird. Das bloße Schweigen auf eine solche Information ist keine Einwilligung.

2. Recht zur informationellen Selbstbestimmung

Eine Datenerhebung ohne Einwilligung des Arbeitnehmers ist immer ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das sog. Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

3. Interessenabwägung

Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt nicht nur die Privat- und Intimsphäre, sondern erfasst auch Verhaltensweisen am Arbeitsplatz. Eingriffe können nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Datenerhebung hat und schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers nicht überwiegen.

Besonders eingriffsintensive Maßnahmen, z.B. verdeckte Videoüberwachung oder der Einsatz eines Keyloggers, können auf § 32 Abs. 1. Satz 2 gestützt werden. Voraussetzung dafür ist, dass ein auf konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Nicht notwendig ist, dass es sich bei der Pflichtverletzung um strafbares Verhalten handelt.

Weniger intensive Datenerhebungen können auch ohne einen solchen Anfangsverdacht zulässig sein. Das gilt vor allem für nach abstrakten Kriterien durchgeführte Überwachungsmaßnahmen, die Pflichtverletzungen verhindern sollen. Auch die vorübergehende Speicherung von Verlaufsdaten eines Internetbrowsers kann zulässig sein, wenn nur stichprobenartige Kontrollen nach generellen Kriterien erfolgen und kein Arbeitnehmer dadurch unter besonderen Verdacht gestellt wird.

IV. Anwendung der Grundsätze auf Einzelfälle

1. Keylogger

Der Einsatz eines Keyloggers, mit dem jede Tastatureingabe an einem Computerarbeitsplatz registriert und gespeichert wird, greift ähnlich stark in das Persönlichkeitsrecht ein wie eine Videoüberwachung. Eine solche Überwachungsmaßnahme „ins Blaue hinein“, also ohne konkreten durch Tatsachen belegbaren Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens, ist immer unzulässig. Die Ergebnisse einer solchen unzulässigen Maßnahme können in einem gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Das bedeutet im Ergebnis, dass die Erkenntnisse aus einer unzulässigen Überwachungsmaßnahme die Kündigung eines Arbeitnehmers nicht rechtfertigen, da der Arbeitgeber den Kündigungsgrund nicht nachweisen kann.

2. Videoüberwachung

Die Videoüberwachung aus Anlass einer konkreten schweren Pflichtverletzung (hier Verstoß gegen das Konkurrenzverbot) kann zulässig sein. Zwar gab es in dem konkreten Fall keinen Verdacht eines strafbaren Verhaltens, da der Arbeitnehmer während der Ausübung der Konkurrenztätigkeit kein Entgelt vom Arbeitgeber erhalten hat. Es stand aber eine schwerwiegende Pflichtverletzung (unmittelbare und zielgerichtete Konkurrenztätigkeit) im Raum. Da es für den Arbeitgeber kein milderes Mittel zur Überprüfung des Verdachts gab, war die Einschaltung und Überwachung durch einen Detektiv eine zulässige Maßnahme.

V. Zusammenfassung

Für Überwachung von Mitarbeitern gibt es keine klaren gesetzlichen Vorschriften. Der Arbeitgeber kann aber zu einer zuverlässigen Beurteilung kommen, wenn er die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beachtet:

Welches Ziel verfolgt die Maßnahme?

Je nachdem, ob nur eine allgemeine vorbeugende Überwachung oder die Überprüfung eines konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung beabsichtigt ist, sind Maßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffsintensität zulässig.

Mit welchen Maßnahmen kann das Ziel erreicht werden?

Wenn sich unterschiedliche Maßnahmen zur Erreichung des Ziels anbieten, ist immer die Maßnahme mit der geringsten Eingriffsintensität zu wählen. Ganz allgemein sind offene Maßnahmen weniger intensiv als verdeckte Eingriffe. Stichprobenkontrollen greifen weniger intensiv in das Persönlichkeitsrecht ein als flächendeckende Überwachungsmaßnahmen. Nach abstrakten Kriterien definierte Maßnahmen sind weniger intensiv als gezielte Maßnahmen gegen einzelne Mitarbeiter oder Mitarbeitergruppen.

Eingriffsintensität contra Arbeitgeberinteressen

Für jede Maßnahme muss die Intensität des Eingriffs überprüft werden. Je intensiver eine Maßnahme in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter eingreift, umso gewichtiger müssen die Interessen des Arbeitgebers sein, die mit der Maßnahme verfolgt werden. Diese Interessenabwägung ist immer mit Unsicherheiten behaftet. Es gibt aber eindeutige Antworten für klar zulässige Maßnahmen auf der einen Seite ebenso wie für klar unzulässige Maßnahmen auf der anderen Seite. Zulässig ist z.B. die vorübergehende Speicherung und stichprobenartige Kontrolle der Verlaufsdaten eines Internetbrowsers nach abstrakten Kriterien, um die Einhaltung eines vom Arbeitgeber aufgestellten kompletten Verbotes der Privatnutzung von IT-Einrichtungen zu kontrollieren. Unzulässig ist dagegen eine dauerhafte Überwachung durch Videokamera oder Keylogger, wenn diese Daten nur zu dem Zweck erhoben und gespeichert werden, eventuelle Verstöße von Mitarbeitern aufzudecken. Es kommt dabei nicht darauf an, ob besonders schwerwiegende Verstöße aufgedeckt werden sollen oder ob es mildere Mittel gibt. Allein die dauerhafte Erfassung und Speicherung von Daten zur Kontrolle des Mitarbeiterverhaltens ist ein so schwerwiegender Eingriff, dass diese nur bei dem begründeten Verdacht einte schwerwiegenden Pflichtverletzung zulässig sind.

Dr. Reinhard Möller, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bartsch Rechtsanwälte.

Dr. Reinhard Möller

Dr. Reinhard Möller ist Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie für Bau- und Architektenrecht bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe. Er studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Marburg, Canterbury (U.K.) und Freiburg. Während seines Referendariats arbeitete Dr. Reinhard Möller bei Thiedmann & Edler in Chicago, Il., einer Kanzlei, die auf die Beratung europäischer Mandanten in deren Muttersprache spezialisiert ist. Dr. Reinhard Möller ist seit 2001 Rechtsanwalt. Er ist in seinen Spezialgebieten als Referent tätig und veröffentlicht regelmäßig Aufsätze und Anmerkungen zu aktuellen Entscheidungen. http://www.bartsch-rechtsanwaelte.de

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